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决胜法庭在于“辩” ——司改背景下刑辩律师“质辩合一”实务研究

2017 年 12 月 06 日
江苏彭城律师事务所   赵强

  2014年10月23日,中共十八届四中全会《决定》明确提出,要“推进以审判为中心的诉讼制度改革,确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验”。这一表述实际上从顶层设计的角度指出,今后我国的刑事司法改革应围绕“以审判为中心”这一总体目标展开。而早在一年前,最高人民法院已在司法文件中提出“审判案件应当以庭审为中心。事实证据调查在法庭,定罪量刑辩论在法庭,裁判结果形成于法庭”。这表明,最高人民法院已先期启动了“以庭审为中心”的改革进程。
  伴随着修改后《刑事诉讼法》的施行和诉讼制度改革,抗辩式诉讼在我国刑事司法实践中得以继续深化。以审判和庭审为中心的控辩式诉讼要求刑辩律师必须确立重视庭审效果的新思维。而庭审的重点就是事实调查部分的质证和法庭辩论。因此,律师的质证能力一定程度上影响着法官能否发现问题和其内心确信,进而影响裁判结果。本文笔者结合自己多年的辩护实践经验,谈律师有效质证能力的提高。
  一、关于“质证”和“质辩合一”
  所谓质证:就是依据事实来问明或辨别是非。质证也就是法庭调查中,辩护方及被告人对检察机关控诉被告人犯罪事实所依据的证据来源是否合法化,与事实是否客观化,证明过程是否合理化和与案件是否有联系化及控方对辩方提出的证据在法庭上进行辩明是非的过程。
所谓质辩合一:也就是控辩方主质型质证模式。
  控辩方主质型质证模式主要在英美法系国家适用。在继承和改造控告式诉讼的基础上,形成了辩论式诉讼模式,其主要特点是:注重被告人、辩护人和公诉人、诉讼代理人在诉讼中的主动性和积极性,强调控、辩双方的力量平衡,赋予双方当事人以平等的诉讼地位各自提出证据以支持自己的主张,法官只负责主持法庭辩论,处于消极仲裁者的地位,一般不主动直接调查收集证据。这种模式的优点是防止法官先主为主,在对案件进行审理之前作出预断。这种模式强调遵守法定程序和注重被告人合法权利的保护,因而更符合设立质证程序的本意。
  由于辩护人不具有指控的职责,主要是就控方指控进行反驳和质疑。因此,客观上从证据开始展示,控辩双方基于证据所发表的意见就已经形成对抗。围绕证据的三性、结合事实的有无、对定罪的影响、对法律适用影响的辩论就已经展开,而并不需等待法官向过往那样宣布法庭辩论开始。
  其实法官乐见对证据的充分质证,此时很多辩护观点其实也已经凸出!这在薄熙来案件、药家鑫案件、李庄案等众多案件中比比皆是。实务界早已提出“质辩合一”,或者叫“质辩结合”,有效辩论发生在整个庭审的全过程,而没有原来那种调查阶段和辩论阶段截然不同的划分。国外的庭审更是如此,无论是对证据的质证还是对证人的盘诘发问,辩论从未停止过。美国著名的辛普森案件就是典型的例证!我们称之为“质辩合一”。为什么会出现这种趋势,我们认为这是近现代控辩方式进化的结果、控辩水平不断提高、对抗日趋激烈的必然反映。因为,辩论的实质目的为了影响法官的内心确信,进而追求判决结果。
  二、打好刑辩专业扎实的理论功底,是“质辩合一”的基础
  1、扎实的刑事法律业务的理论功底非常重要,也是最最基本的。刑法学和刑事诉讼法学、逻辑学、辩护理论、侦查学等等应称为刑事律师的必修课。刑辩律师如果不注重刑事法理论积累和研究,仅靠几本法规汇编和条文释义的书就行走江湖是很危险的。
  2、加强社会实践,丰富社会阅历。很多案件就发生在我们的生活周围,证据就存在与生活之中,如果没有一定的生活经验,难以对证据形成自我的有效判断和分析。很多优秀的刑辩律师,法庭制胜就是靠结合丰富的生活阅历进行逻辑分析而否定的指控证据。
  3、博览群书。刑辩律师不仅要熟悉法条、司法解释、刑法释义书,还要吸收一些名家理论著作的营养,如张明楷、陈兴良、赵秉志、陈瑞华这些大家,涉实体和程序的都要读些。大作要精读、反复读。还要选读一部分期刊,了解最新的刑事辩护实务进展。同时,对非法学的一些书籍也要有所涉猎。大型复杂案件,控辩双方实际上辩论的边界有时已经基于法学但超越法学了。
  三、紧扣“证据三性”,是“质辩合一”的核心
  必须具备客观性、关联性、合法性的证据,才具有证据能力,才能作为定案依据。因此,律师质证要紧扣三性。
  1、对合法性的质证。新的《刑事诉讼法》对非法证据明确了必须予以排除。拿到证据以后,律师首先要考虑的就是合法性。我们在很多案件庭审中,一开始就提出非法证据排除的问题。是否应当排除,法庭会倾听控辩双方就此展开的辩论。这时律师应简明扼要的提出哪些证据存在非法取证的嫌疑。比如被告人身上有伤,进入看守所体检报告中并没有。伤痕是否新鲜?但控方有时会让侦查机关自己出一份证明。我们在邳州办理一起涉黑案件时,前三名被告均提出刑讯逼供的问题。辩护人当即提出要求非法证据排除的请求,在法庭组织下控方出示了公安机关自己出的证明,证明办案人员没有采取刑讯逼供。辩护人除了提出要求对被告人手腕上的勒伤痕进行致伤因推断、形成时间鉴定以取得证据外,同时指出非法证据排除应由第三方做排他性证明,侦查机关怎么自证无非法取证呢?这显然不符合证明的规则。
很多情况下,非法证据的排除是很困难的,但通过律师有效的质证,可以降低法官对被告人供述的依赖,增加公诉人举证和证明的难度。
  2、对关联性的质证。再客观真实的证据,如果没有关联性,和案件事实没有关系,对证明被告人有罪、无罪、罪轻、罪重没有影响,当然不能作为证据使用,因为证据的目的就是用来证明案件事实。对客观性、合法性没有疑问的证据,律师就要从关联性上对证据进行分析,分析证据是否和起诉书指控的犯罪事实有一定的关联,是否能支持控方的指控。例如,在沛县一起贩毒案件庭审中,控方出示了一份房东的证词,试图以此份证据证明犯罪嫌疑人在此租房屋,是房屋的承租人,因而间接证明公安机关在该房屋内搜查出的毒品是承租人的。但控方在证据中没有其他证据证明证人是否是房东?和房屋的关系缺乏关联性。对此,笔者作为辩护人当庭对该证人是否房东提出质疑,从而提出了该证据与本案没有关联性。控方当庭无法提供,笔者的质疑意见得到法庭支持!
  3、对客观性的质证。不真实的材料,定无法用来证明案件事实。在大多情况下,对于证据是否客观真实,律师质证往往不是靠法律而是靠生活经验,博学的知识来判断证据是否真实。比如,如果其内容违背了自然、社会规律或者不符合情理、逻辑错误、前后矛盾,也可以从证据本身质疑证据的客观性。
  例如,我们在徐州中院辩护一起挪用公款案件时,控方指控被告人利用国有企业领导人的身份,为民营企业提供担保,数额特别巨大。而被告人始终否认国企提供过担保。为此,针对银行提供的一份担保合同,律师进行了仔细的研究,发现印章证印模比较模糊,律师当即要求出示原件。原件依旧很模糊,但笔者同时发现担保人栏印模上虽然是被告人公司的名字,但加盖印鉴的地方比较“涩”,有些似蜡涂抹的痕迹。律师马上对该份证据真实性提出了质疑。经过仔细甄别,我们提出了该印模不是国企公司直接加盖上去的,而极有可能是采取用蜡纸套取国有公司的印模,而后翻印上去的。这一质证观点同时引起了法庭和公诉人的注意,经过质询银行工作人员,承认该合同是交给贷款人自己带出去盖的章,至于到底怎么盖上的,银行工作人员并未亲见。在此情况下,我要求法庭传贷款人本人到庭说明情况,在控、辩、审三方的认真而细致的反复发问和复核下,贷款人承认是自己带着涂满蜡的白纸,在被告人的办公室乘其不备,拓印下了其桌上文件中国企的新鲜印模数份。而后,用该蜡纸翻印在贷款担保合同的担保人栏。对此,被告人本人并不知情。通过辩护人对该核心证据的有效质证,提出了对挪用公款的否定辩护,法庭最终采信了辩护人的意见,否定了该核心证据,从而最终否定了该笔挪用公款罪的指控。
  对证据的质证无论采取什么样的具体方式,律师都要紧紧围绕证据的客观性、关联性、合法性,突出质证的重点。例如,我们对一个与被告人有重大利害关系的证人的证言,如果律师仅仅提出该证人与被告人有重大利害关系,不作进一步的深入分析说明,质证的效果并不理想。公诉人也很容易反驳。因为任何了解案件情况的人都有作证的资格,不能因为与被告人有重大利害关系就当然不采信该证人的证言。但是,如果律师进一步提出,该证人的证言与已经查明的某一案件事实或已经得到查证属实的其他某一证据相矛盾,该证人证言具有虚假可能性已经不再仅仅是推测,而是有事实基础的判断,这种情况下,法官就要谨慎分析该证言,就达到了有效质证的效果。所以,不论律师提出什么具体的理由,质证意见都要归结为证据是否具备客观性、关联性、合法性,以此得出该证据是否能够被采信的确定性而非模糊性结论。
  四、庭审中有效发表质证意见,是“质辩合一”的本质
  质证意见的当庭表达方式强调六个字:明确、肯定、具体。
  律师的有效质证,可以降低甚至否认公诉人对有罪、罪重事实的证明,而一旦法官形成了公诉人的证据没有达到证明标准的内心确信,按照疑罪从无的原则,被告人就应当得到无罪的判决,被告人的合法权益可以得到最大限度地保障,律师的辩护也取得了良好的效果。所以,对控方证据中所有的疑点,律师应当一一列举,具体而肯定!
  另外,在言词证据的笔录中,一份笔录可能既有对被告人不利的证据内容,也有对被告人有利的证据内容。对于这样的证据,律师就不能简单地予以承认或否认,律师应当通过质证阶段的有效文字表达如选择性摘录、当庭宣读,最大限度地指出这些证据中对被告人有利的证明作用。
  其次,对于不利于被告人的证据,只要证据中存在疑问,不论该疑问是对证据证明力的根本否定,还是对证明力提出质疑、降低该证据的证明力,律师都应当发表有效的充分的质证意见。
  五、突出重点、焦点是“质辩合一”的保障
  复杂案件,做好庭前证据梳理和研究,是庭审有效质证的重要保证。
  庭审前的准备中,对于公诉人提供的大量证据,律师应当分类和指控做好对应,标明和记录是哪一份证据、该证据的哪一页存在疑问,特别颜色标注。必要时做好阅卷笔录,对某证据存在什么疑问?如何法发表意见?依据和理由必要时可以列出提纲。并分析该疑问对证据采信的具体影响,准备好充分的质证意见。很多复杂的案件,我们主张要全案证据材料复制,分类列出明细,突出疑点,质疑依据,关联其他证据的矛盾点,综合质证意见纲要。
  特别在一些和民商事法律业务相交织的案件中,律师要发挥在民商事专业方面的长处,充分准备,将控方引入你最擅长的领域展开质证和辩论。例如,在我市焦化厂工作人员职务侵占一案中,被告人里外串通,增大进场的煤炭吨位,与供方勾结牟利。控方是按照供货方开的增值税发票额进行指控的,庭上辩护人提出了增值税发票是货款加税率,发票焦化厂已经抵扣,税款部分不应列入被告侵占的数额。此问题的抛出将法庭和控辩双方引入围绕着增值税问题展开辩论,由于该领域是律师预先充分准备的民商事领域,相关税法和计税规则均一一列明,控方明显回应不充分。而律师给予了充分而合理的解释。法官对这一质证给予认可,判决时降低了认定数额。
  六、特殊证据的有效质证,是“质辩合一”的个性要求
  1、对职务犯罪的同步录音录像,目前控方一般不做为证据提供。这时,可以通过被告人提出侦查阶段有非法取证,而由控方出示侦查阶段的同步录音录像。由于这类资料一般较多,辩护人一般不要当庭就发表质证意见,这很草率。建议要拷贝后带回,一一查看,回放,认真听后综合提出意见。另外,要学会区分同步录音录像和全程录音录像。这二者,前者会有可能存在侦查机关“培训后”再录的可能。
  2、对于由特殊介质纪录的电子数据。要注重对证据来源、收集、保全、固定、保管情况进行甄别,必要时可以要求出示母本。查看数据源或源代码。电子数据在目前条件下极易被改动而不易被发现。
  3、对于关键证人证言。如,对于被害人的陈述,应当审查被害人是否报案;被害人在什么情况下报案;何时作出的陈述;被害人有何要求;在被害人没有报案的情况下,办案单位如何发现的被害人,这些问题,都有可能影响被害人陈述的真实性,特别在类似强奸案件中,被害人的陈述更是如此。又如对现场目击证人,应当首先审查证人在现场是否能够得到证明;审查证人与被害人是否有利害关系、与犯罪嫌疑人、被告人是否有利害关系。如果证人对案件事实的证明与其他证据对案件事实的证明有重大矛盾,该证人又与案件有利害关系,就应当排除该证人证言的使用。如果现场人员都证明证人不在现场,而证人在与案件有利害关系的情况下又作出了对犯罪嫌疑人、被告人特别不利或特别有利的证言,更应当排除该证人证言。
  4、对于复杂证据和控方未提前交换的证据,确有必要的可以申请延期质证,不建议当庭草率质证。必须发表意见的,也要向法庭说明,庭后再提交更为详尽的书面质证意见。
  5、对于控方出庭证人,要提前列明发问提纲,采取抽丝拨茧式或扒竹笋的发问方式是最稳妥的方式。核心问题一定要最后合理推导出来,千万不要上来就发问。
  6、对于本方正人要注意保护。发现控方有挖陷阱式发问要及时提出抗议,并指出控方诱供或引供。
  七、证据综合质证,是“质辩合一”的全面性要求
  证据客观性的判断很大程度上依赖于其他证据的内容。如果能够得到其他证据的有效印证,该证据就可能得到查证属实,从而作为认定案件事实的依据;如果得不到其他证据的印证,还与其他已经得到查证属实的证据相矛盾,该证据的客观性就很难得到证明。所以,在对单个证据进行质证时,律师不能局限于该证据本身,应当结合公诉人已经出示的和将要出示的与该证据有联系的其他证据进行质证,对不利于被告人的证据,指出证据之间矛盾之处;对有利于被告人的证据,指出证据之间得到相互印证的情况。
  八、紧扣证据“证明力”,是“质辩合一”的本质属性
  所有的质证最后都要落脚在证据的证明力评价上,完全没有证明力的证据比较少,一般都会有一定的证明力。但证明力的大小强弱有不同。辩护人在结合三性问题、与其他证据矛盾性、与案件核心事实的关联度上进行质证论述后,需要迅速对证据进行证明力评价和系统综合评价。
所谓证据的证明力,也称证据价值、证据力,它指的是证据对于案件事实有无证明作用及证明作用的大小。
    要明确证明力概念,必须分清形式证明力和实质证明力。这里以书证为例说明形式证明力和实质证明力的关系。书证要具有证明力,必须满足两个条件:一是书证本身是真实的,为当事人主张的文书的制作者所作的,而不是伪造的;二是书证表达的内容是书证制作者的真实意思表示,书证所记载的内容真实可靠,与待证事实有关联性,能够证明待证事实。前一个条件得到满足,该书证就具有形式上的证明力;后一个条件得到满足,该书证就具有实质上的证明力。
    形式证明力是实质证明力的前提,有形式证明力,才可能有实质证明力,无形式证明力就不可能有实质证明力。但有形式证明力,不一定有实质证明力。书证记载的内容不真实或是与待证事实无关联时,就不具有实质证明力。作为法院认定待证事实根据的书证,必须既有形式证明力又有实质证明力。从证明的过程看,形式证明力问题先于实质证明力而发生,因此书证有无形式证明力是诉讼中首先需要解决的问题。为了简化对书证形式证明力问题的证明,德、日等国民事诉讼法中设有公文书为真实的推定,即从文书的形式和内容上可以看出该文书确系国家公务人员在其职务范围内所作的,法官应当推定文书本身是真实的。对于私文书,如果对方否认其形式的证明力,则要求提供文书者对文书的真实性进行证明。形式上的证明力被确认后,法院还要进一步对实质上的证明力进行审查。审查过程中,允许当事人提供证据对证明文书所载的内容不真实、不全面提出异议,进行质证。书证实质证明力的大小,由法院依据书证内容和其他具体情形作出判断。在获得形式证明力的情况下,证据才有实质证明力,才有证明力大小之说。
  辩护的职能决定了律师必须通过大量的实践和专业积淀,培养出超水平独特的职业思维习惯,去造就发现和揭示有利于被告人的证据证明力的能力,去否定和弱化对被告人不力的证据的能力。通过有效的语言组织和表达技术、逻辑分析技术的有机组合,才能更好的完成律师的有效质证,达到质辩合一,最终促成有效辩护!这必将是今后一段时间庭审制度改革过程中,刑事辩护法庭制胜的必然要求。